对《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》的若干思考

添加日期：2015年1月19日 阅读：2257

　　【关键词】广告;征求意见稿;定义;处罚


　　一、《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》出台背景


　　我国现行《广告法》是从1995年2月1日开始施行的，至今已近二十载，是首部比较完整的规制广告活动的法律。这部法律为我国广告业的规范与发展、社会经济的进步、不同利益主体的平衡等方面，起了积极作用。


　　进入信息社会以来，科学技术让人们的生活与交易习惯等方方面面发生了翻天覆地的变化，我国的广告业在这样的契机下也快速发展起来。由于广告主体、广告载体、广告内容以及广告手法等的不断复杂化，例如，就广告载体而言，以往的广告大多发布在报纸、电视、路边广告牌上，而现在由于互联网用户的爆炸性膨胀，搜索引擎越来越为广告主所青睐，手机广告、邮件广告等也充斥着日常生活，就连公交车的椅背、电影电视节目都充满了广告。广告违法的行为日渐频繁，给广大消费者的生活也带来了困扰。然而现行《广告法》在调整的广度和深度上已经不能满足日益发展的广告产业的需要，因此广告法的修订已迫在眉睫。


　　2014年2月21日国务院法制办公布了《中华人民共和国广告法(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)，这是有关部门结合实际情况制定出来的。从该意见稿不难看出本次修改的力度之大。从对广告的界定来看，本次修改将广告法的调整范围扩展了许多。从处罚的力度来看，罚款幅度提高了不少。


　　二、《征求意见稿》的修改亮点


　　《征求意见稿》的修改力度之大是显而易见的。现行广告法共49条，意见稿总共78条，修改、增加的有66条，修改幅度之大可见一斑。国家工商行政管理总局副局长甘霖说：“新修订的广告法将针对广告领域出现的新情况、新问题，重解决人民群众关注的虚假违法广告治理问题，加大对虚假违法广告的惩治力度，同时完善广告经营者、广告发布者经营行为规范，明确广告荐证者的法律义务和责任。”本次修改主要从当前实际情况出发，针对时下出现的各种新颖的广告形式，从调整的范围、参与广告的不同主体、广告的内容、违法广告的处罚等方面进行了详尽的规定。对于本次修改，有学者总结出了六大亮点：“一、广告定义更明确;二、广告代言负连带责任;三、发送广告须经同意;四、违法处罚力度加大;五、补充完善广告准则;六、明确电信运营商责任。”笔者在本文将就其中广告的定义与违法责任两方面进行讨论。


　　(一)广告的定义


　　《征求意见稿》规定“广告主、广告经营者、广告发布者和广告荐证者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告即商业广告，是指商品经营者或者商业服务提供者通过一定媒介、采取一定形式推销商品或者服务的信息。”现行《广告法》规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 该条规定包含两方面的内容，受本法调整的对象以及对广告的重新定义。


　　《征求意见稿》对“广告”的定义，力图通过扩大其内涵而将本法的调整范围扩大。中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授认为“修订后广告的定义与现在相比，更加简洁有力。”之所以将广告的内涵扩大，是因为在新媒体迅速发展的时代，出现了“竞价排名”、“推广链接”之类的推销商品和服务的新型广告形式，而这种新型的广告形式由于缺乏必要的监管与规制，产生了一系列问题。为了将各种形式的推销商品和服务的行为都置于法律的监管之下，立法者企图重新定义“广告”，扩大广告法的调整范围。


　　(二)对违法广告的处罚


　　《征求意见稿》对法律责任的规定位于第五章共十八个条文，从条文中不难看出此次修改对违法主体加大了处罚力度。对于多次违法屡教不改的情形更是课以十分严厉的处罚。


　　1.从惩罚主体来看，范围扩大


　　从意见稿来看，调整对象增加了“广告荐证者”。《征求意见稿》第二条第六款规定“本法所称广告荐证者，是指广告主以外的，在广告中代言或者反映其对商品、服务的意见或者感受的自然人、法人或者其他组织”。之所以增加这一条，是由于时下明星代言产品的现象越来越普遍，很多明星和生产销售者为了商业利益，夸大产品功能甚至对产品质量极不负责，消费者出于对明星的信赖而购买其代言的商品，由此导致严重侵害消费者合法权益，但明星仅仅是在一定时期受到道德谴责而无法追究其法律责任。征求意见稿在第四十二条详细规定了广告荐证者的义务即广告荐证者应当诚实信用，遵守法律，核实广告内容，本人未经使用不能代言或反映自己的感受。


　　2.从罚款数额来看，幅度提高


　　以发布虚假广告为例，现行《广告法》第37条规定“由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《征求意见稿》第56条规定“由工商行政管理部门责令停止发布，责令广告主或者负有责任的广告经营者、广告发布者在相应范围内消除影响，没收广告费用，并处广告费用3倍以上5倍以下的罚款，广告费用无法计算的，处20万元以上100万元以下的罚款”。除了虚假广告，《征求意见稿》对于内容不合法，如发布含有法律禁止的广告、特种经营的广告以及该审查而未审查的广告等，罚款幅度都从“广告费用1倍以上5倍以下”提高到了“广告费用3倍以上5倍以下”，并且增加了一种情形即在广告费用无法计算的情况下，罚款20万元以上100万元以下。

　　三、对《征求意见稿》的几点思考


　　(一)关于“广告”的定义


　　当今社会，广告这种宣传形式已经成为人们公开地向社会大众传递各种信息的普遍且高效的活动。广告就是凭借其高效快捷来与其竞争对手相区分并且诱导潜在消费行为，促进社会经济的发展。消费者的消费需求在很多时候不是明确的甚至是偶然的，通过广告的导向作用，生产者、销售者能把产品与服务的特征、功效以及商家等信息传递给消费者，引起消费者的注意与兴趣，激发其购买欲望，活跃交易行为。


　　对比《征求意见稿》与现行《广告法》对“广告”的定义，首先就是将 “本法所称广告即商业广告”的位置提前，这样既是为了将商业广告与公益广告区别开来，也可以“避免将商业广告循环定义”。其次，《征求意见稿》将现行《广告法》中“商品经营者或服务提供者承担费用”这一点去掉了，之所以这样做，笔者认为有可能是立法者担心在纠纷中广告经营者、发布者以没有收费为由规避广告法的监管，另外有学者也认为将“承担费用”去掉是因为“随着市场经济的发展，出现了一些《广告法》没有包容的边缘性广告，如带有宣传色彩的虚假公益广告，虚假科普广告等，它们均被排除在《广告法》的范围之外而无法受到法律的规范”。*后，《征求意见稿》对广告的定义由现行广告法“通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”改为“商品经营者或者商业服务提供者通过一定媒介、采取一定形式推销商品或者服务的信息”。这样一来，受广告法调整的范围将不断扩大。


　　这样的修改对于进一步规范广告活动大有裨益，但笔者有几个疑问，即“推销商品或者服务的信息”如何跟其他的信息区分?“推销”又怎么定义?把商业广告等同于“推销商品和服务的信息”，如果不清晰定义，会不会在实际中使得一些说明性文字也成了广告?


　　由于互联网开放便捷的特征，推销商品和服务的广告无论从数量上、审核上还是技术实现上、投诉的处理上与信息是有本质区别的，如果广告涵盖范围过度扩大，很容易将一些普通的信息也定义成广告。《征求意见稿》将广告等同于推销商品和服务的信息，有无限扩大广告涵义的嫌疑。以搜索引擎广告为例，例如百度的“竞价排名”，360公司和搜狗的“推广服务”。大多数人认为这些有偿的推广服务就是广告，谷歌公司也明确地将这项服务命名为“关键词广告”。只是有些企业为了逃避法律的监管一直不承认其就是广告，而现行法律也没有明确其就是广告。因此今年有四十几名政协委员联合呼吁将推广服务纳入法律范畴。但是互联网的问题很复杂，并不是所有收费的搜索服务都是推销例如互联网公司的技术服务产品。并且“推销”、“信息”这些词的定义并不是像“汽车”一样直接客观，他们往往会带有主观判断的色彩，因此很难精确的界定，这可能会导致在实践中滥用处罚权的现象。


　　另外，有偿性是广告的基本特征，因此现行广告法对广告界定中有“承担费用”的表述，本次修改后的草案，所列处罚也是以广告费为计算依据的。立法者担心广告发布者以未收取费用来规避广告法的监管，因此将“承担费用”去掉了，但是这样不可避免地将广告的范围无限扩大了。笔者建议如果立法者担心有些行为不能为法律所调整，可以表述为“承担费用或其他对价”，“其他对价”可以涵盖广告发布者的规避行为，如广告位互换、附赠等，这样可以明确广告的范围，不至于在实际操作中过于严苛。


　　(二)关于对违法广告的处罚力度


　　关于法律责任，意见稿将违法类型分为：广告内容违法包括虚假广告、禁止广告、应审查而未审查等、明示信息不完整、未取得广告发布许可、管理不规范、服务提供者明知违法不制止、骗取广告批准文件、不配合监督检查等。意见稿对不同的违法类型规定了不同的处罚幅度，较之现行广告法，可谓是大幅提高，给众多企业以威慑。不仅将罚款数额提高，*高可罚款100万，幅度也从处广告费的1倍到5倍提高到3倍到5倍。


　　笔者认为，《征求意见稿》对违法广告的处罚力度偏重。就此，笔者将我国现行有效的法律中对违法行为处罚较重的行业进行了对比，其中对企业违法行为的罚款数额在20万以上的都是关系国计民生的领域。例如，食品安全、证券期货、建设工程、民用机场、金融保险等等。另外，由于广告行业属于文化产业，笔者也将其处罚规定与同属文化产业的《出版管理条例》、《出版物市场管理规定》、《中华人民共和国著作权法》进行了规定的数额进行了对比。


　　首先来看处罚较重的行业：《食品安全法》第八十四条规定“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”;《建设工程安全生产管理条例》第五十五条规定“建设单位有下列行为之一的，责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款”;《证券法》规定的罚款数额3万到100万;《保险法》规定五万元以上三十万元以下的罚款等。


　　再看同为文化产业的其他处罚规定：《中华人民共和国著作权法》规定“违法经营额5万以上并且同时损害社会公共利益，处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款;非法经营额5万元以下的，处25万元以下的罚款”;《出版物市场管理规定》规定的幅度是2千元以上2万元以下罚款;《广播电视管理条例》规定的幅度是1万以上5万以下。


　　对比之下不难发现，立法者对广告行业的处罚数额明显偏高，这不仅有失公平，而且让人费解。广告行业的处罚数额究竟是以何种标准设定的?为什么会高出其它行业那么多?纵观我国现行法律法规，对企业违法行为的罚款数额在20万以上的都是关系国计民生的领域。例如，食品安全、证券期货、建设工程、民用机场、金融保险等。国家通过一定手段实现对关系国民经济命脉的重要部门予以控制以及通过严厉的惩罚措施保障人民的衣食住行，这是十分必要的。但是此次广告法修改征求意见稿出台的相关规定，只是一味地加强对企业的惩罚力度而缺乏对广告行业的理智分析，笔者认为有失妥当。


　　四、结语


　　在民法学上，一般的商业广告被认为是要约邀请，是商家向全社会不特定对象发出的希望他人向自己发出订立合同的意思表示，在市场经济中很常见。广告的目的也正是为了通过一定的媒介向公众宣传某商品的信息以刺激消费行为。在市场经济背景下，这是十分普遍的一种私权处分行为。消费者在接受广告的同时，自己也会进价值判断。虽然任何行业都应受到法律规制，但《征求意见稿》设定的对企业的处罚，行政干预的成分偏重，这可能会在一定程度上打击企业的积极性。对于修改后对广告的定义，立法者希望能包含现实生活中的一切广告违法行为，因此将广告等同于“推销商品和服务的信息”，这从正面来说是可以将那些利用搜索引擎提供广告服务的行为进行规制，但也可能将互联网常见的一些技术服务信息甚至是用户评论性语言也纳入此列，这其中的弊端也不能忽略。


　　从广告法的目的来看，任何法律法规有关广告的规定，归根结底是为了促进广告行业的健康持续发展。广告业之所以迅猛发展是因为有着广泛的市场需求。为了满足用户的需求，企业与时俱进地通过多种渠道为用户发布广告，给消费者提供便利。任何法律的目的都是寻求利益的平衡，《征求意见稿》在设定处罚的同时，不能一味地追求对广告主的高额罚款与威慑，除了考虑消费者的利益外，还应该考虑广告业与社会经济的发展，做到规范与发展并重。


　　参考文献


　　[1] 余瀛波.新版广告法有望年内出台，互联网广告管理办法正抓紧制定[N].法制日报，2014-4-18.


　　[2] 李建.《广告法》修订亮点多，强化消费者权益保护[N].中国消费者报，2014-03-12.


　　[3] 何可.名人代言虚假产品将承担连带责任，未经同意不得发送垃圾广告短信，《广告法》修订亮点多[N].中国质量报，2014-02-28.


　　[4] 赵衡.广告法修订：规范与发展并重[N].检察日报， 2014-03-29.


　　[5] 金龙哲，胡平，崔基哲.虚假广告产生的原因及治理对策[J].管理创新，2014(04).


　　作者简介：吴雯，女，中国政法大学法律硕士学院2012级研究生。



责任编辑：贺刚    WWW.1168.TV    2015-1-19 17:11:52

文章来源：